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演讲人：刘守英（国务院发展研究中心农村经济研究部研究员）
主持人：高圣平（中国人民大学法学院副教授）
主 办：中国人民大学法学院
协 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
美国乔治华盛顿大学法学院
中律原咨询（北京）有限公司
时 间：2008年9月4日 晚
主持人：
各位老师、各位同学，大家晚上好。
《农村土地改革与农民土地权利保护交叉学科讲座》是我院王利明院长主持的大型项目《农村土地改革与农民土地权利保护》的子项目旨在促进法学与经济学、管理学、社会学等学科之间的交流。我们首先感谢美国乔治?华盛顿大学法学院的资助和中律原咨询（北京）有限公司的协助，本场讲座我们荣幸地邀请到了我们著名土地问题专家、国务院发展研究中心农村部研究员刘守英研究员，他演讲的主题是《中国的二元土地权利制度与土地市场残缺——对现行政策、法律与地方创新的回顾与评论》，大家欢迎！
刘守英：首先感谢人大法学院的邀请。中国实行的是城乡分治、政府垄断城市土地一级市场的土地制度。一方面，农村与城市土地分别适用不同的法律规则，由不同的行政机构进行管理，形成不同的市场和权利体系；另一方面，除乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设可以使用农地之外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。只要涉及农地变为建设用地，就要通过政府征地。政府作为农地转为国有土地的唯一仲裁者，是农地转用后的真正“地主”，拥有获得农地并将其转给城市使用者的垄断性权力，由此也形成中国土地市场城乡分割、政府主导的独特格局。20世纪90年代以来，中国这种独特的二元土地制度为高速工业化和快速城市化作出了重大贡献，但也带来土地市场发育不完善、农民土地财产权利被侵犯和土地利益矛盾加剧等问题。为了保证中国经济社会的可持续增长，促进社会和谐，必须对土地制度进行根本改革，核心是改变国家垄断土地一级市场的格局，提高土地的市场化配置程度。今天我首先回顾中国现行土地制度框架的形成过程、主要特征以及地方制度的创新，再指出目前急待改进的主要问题及我们的思路。
一、中国现行土地制度的基本框架与土地市场特征
（一）农村土地政策和法律的演进
土地公有和集体统一行使所有权降低了土地的使用效率，广大农民的生产积极性受到了极大的压抑，直接催生了20世纪70年代末期的家庭联产承包责任制以及中国农村经济体制改革，此后，中国的农村土地政策和法律发生了巨大的变化。《中共中央、国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》（2007年“一号文件”）中用一句话“坚持农村基本经营制度，稳定土地承包关系，规范土地承包经营权流转，加快征地制度改革”高度概括了中国农村土地政策和法律的演进。
第一，坚持农村基本经营制度。《中共中央批转<全国农村工作会议纪要>》（1982年“一号文件”）总结了具有划时代意义的农村改革，进一步放宽了农村政策，肯定了“双包”（包产到户、包干到户）制，“目前实行的各种责任制……都是社会主义集体经济的生产责任制”。。《中共中央关于印发<当前农村经济政策的若干问题>的通知》（1983年“一号文件”）从理论上肯定家庭联产承包责任制“是在党的领导下中国农民的伟大创造，是马克思主义农业合作化理论在我国实践中的新发展”。中共中央此后的几次一号文件再三强调这一点。1993年将家庭联产承包责任制写入《宪法》，明确指出：“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”1998年《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》以家庭承包经营取代了联产承包责任制，并明确提出“长期稳定以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。1999年通过的《宪法修正案》再次明确规定了这一经营体制。进入21世纪以来， 2002年通过、2003年起实施的《农村土地承包法》则以法律的形式将这一农村基本经营制度再次予以明确，该法第一条开宗明义地指出：“稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权”。2007年通过并实施的《物权法》更是以基本法律的形式确立了这一基本经营制度。其中第124条第1款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”
第二，稳定土地承包关系。《中共中央关于1984年农村工作的通知》（1984年“一号文件”）确定了“土地承包期一般应在15年以上”。 《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展工作的若干政策措施》及随后的多个文件又提出将承包期延长到30年不变，稳定了农户对土地的预期。《农村土地承包法》则在法律上明确了“耕地的承包期为30年，草地的承包期为30年至50年，林地的承包期为30年至70年。”《物权法》对《农村土地承包法》的上述规定以基本法律的形式作了确认。《农村土地承包法》和《物权法》还对承包地的调整和收回作了严格限制，进一步稳定了承包关系。
第三，规范土地承包经营权流转。中共中央1984年 “一号文件”就“鼓励土地逐步向种田能手集中”，允许在集体同意的情况下协商转包。1993年中共中央更是明确指出：“在坚持土地集体所有和不改变土地用途的前提下，经发包方同意，允许土地的使用权依法有偿转让。”这一规则得到了此后中央文件的一再重申，2001年《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》更是对土地承包经营权流转的主体和原则作了明确规定。《农村土地承包法》则明文规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。土地承包经营权的流转应当遵循平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权的流转。”而《物权法》更是指出：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”
第四，加快征地制度改革。十一届三中全会以后，国民经济的全面复苏和强劲增长直接扩大了建设用地的需求。1982年经全国人大常委会原则通过，国务院公布施行了《国家建设征用土地条例》。1986年，《土地管理法》颁布，采纳了《国家建设征用土地条例》的大部分规定，将其中的规则上升为法律，并明确了征地分级限额审批制度，提高了征地补偿安置标准。1998年，《土地管理法》修改，对征地制度作了重大调整。在征地审批制度方面，将过去的分级限额审批等变革为依据土地利用规划实行以用途管制为核心内容的农用地转用和土地征用审批制度，取消了市县一级人民政府的征地审批权；在征地补偿标准上，大幅度上调了各项补偿安置标准；在征地主体上，要求实行政府统一征地，并实行政事分开，不允许用地单位直接与被征地的集体经济组织讨价还价，等等。尽管如此，因征地问题引发的社会矛盾仍然较为突出，倍受社会各界的关注，改革征地制度的呼声一直不断。2004年的中央一号文件则更明确提出，要“加快土地征用制度改革。各级政府要切实落实最严格的耕地保护制度，按照保障农民权益、控制征地规模的原则，严格遵守对非农占地的审批权限和审批程序，严格执行土地利用总体规划。要严格区分公益性用地和经营性用地，明确界定政府土地征用权和征用范围。完善土地征用程序和补偿机制，提高补偿标准，改进分配办法，妥善安置失地农民，并为他们提供社会保障。积极探索集体非农建设用地进入市场的途径和办法。”
（二）土地市场的演进
为适应我国生产力发展水平，我国社会主义公有制采取了两种不同的方式：即全民所有制和集体所有制，反映在土地所有制的法律形式上，即出现了土地的国家所有权和集体所有权的所谓二元土地权利制度。这一制度得到了上至《宪法》，下至《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》等法律的一致尊崇，直接导致了中国土地市场的二元化。
在农地市场方面，20世纪80年代推行家庭联产承包责任制之后，农民获得了自主经营土地的权利，也就有了自发的土地转包。1984年中央“一号文件”的发布，第一次明确允许土地承包权的自主、有偿流转，据农业部农村合作经济研究课题组的调查，1990年全国转包、转让农村土地的农户208万户，占总农户的1%，转包、转让的农村土地637.9万亩，占总面积的比重为0.44%；1992年全国转包、转让农村土地的农户473.3万户，占总农户的2.3%；转包、转让农村土地面积1153.9万亩，占总面积的0.9%。随着1993年建立社会主义市场经济体制目标的提出，城市经济体制改革不断取得突破，大批农民进城务工，与此同时，农民的市场意识也日益增强，一些发达地目的土地流转和集中的速度明显加快。2002年，《农村土地承包法》公布，农地市场逐渐朝着规范化的方向发展，土地流转的规模逐渐扩大。根据全国人大常委会执法组调查，到2002年底，全国农村土地承包经营权流转面积约占承包地面积的1.44%，在经济发展较快的地区，土地承包经营权流转面积较大，比例较高，如江苏省苏州市达25.3%，福建省龙海市达到35%，广东省有57万农户进行了土地承包经营权的流转，占土地承包户总数的14.7%。为了贯彻落实《农村土地承包法》，农业部于2005年1月公布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，最高人民法院于2005年7月发布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。这些法律文件为进一步规范农地市场，维护各方当事人的合法权益，正确处理农地流转纠纷提供了具有可操作性的规范基础，在一定程度上促进了农地市场的发展。
非农地市场建设始于20世纪80年代初期，前一个十年，主要是推进土地利用制度改革，变无偿、无期限、无流动的土地使用制度，为有偿、有期限、有流动的土地使用制度。从1982年开始，在北京、上海、抚顺、成都等城市，相继开展了土地商品属性的探索。1987年11月，国务院批准确定在深圳、上海、天津、广州、厦门、福州进行土地使用改革试点。1987年12月1日，深圳市首次公开拍卖一幅8588平方米地块50年的使用权，土地使用权在中国第一次作为资产进入市场，并且首开国有土地使用权招标拍卖出让的先河。1988年，《宪法》和《土地管理法》相继修改，在删除土地不得出租规定的同时，增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”的规定。1990年5月国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，明确规定土地使用权可以采用协议、招标和拍卖三种方式出让。这些规定标志着非农地市场的初步形成。
1995年《城市房地产管理法》首次从法律层面明确了划拨和出让供地的范围，1998年全面修订《土地管理法》，明确规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”.国务院并于同年发布《土地管理法实施条例》，首次从法规上明确了出让、租赁、作价出资等土地有偿使用方式。1999年1月，国土资源部下发了《关于进一步推行招标、拍卖出让国有土地使用权的通知》。2000年1月，国土资源部颁布了《国土资源部关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》，建立健全了土地交易管理制度，规范了有形市场运作。2001年4月，国务院发布《关于加强土地资产管理的通知》，有针对性地从严格控制建设用地供应总量、严格实行国有土地有偿使用制度、大力推行招标拍卖、加强土地使用权转让管理、加强地价管理和规范土地审批的行政行为等六个方面提出了具体的要求，，并根据从源头和制度上加强土地资产管理，在土地资产管理制度上制定了一系列新的举措。为进一步落实文件要求，国土资源部2001年6月下发了《关于整顿和规范土地市场秩序的通知》，强调建立健全建设用地供应总量控制制度、城市建设用地集中供应制度、土地使用权公开交易制度、土地登记可查询制度、集体决策制度等土地市场基本制度。为推进公开交易，2002年5月国土资源部出台第11号令，发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，大力推行招拍挂制度，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，严禁这类土地协议出让。2003年6月颁布了《协议出让国有土地所有权规定》，要求协议出让也必须公开和引入市场竞争机制。《物权法》则从法律上明确界定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”该条属于强行性规定，若违反该规定订立建设用地使用权出让合同，合同无效。2007年10月，国土资源部出台39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，对国有建设用地使用权出让的一些重要环节作了新的规定，旨在贯彻落实《物权法》的规定，引导非农地市场更规范、更健康的发展。
（三）农地制度的基本框架和权利体系
中国农地产权制度改革被公认为世界上土地改革成功的典范。它通过农户替代生产队作为生产、经营决策的基本单位，以及在不改变土地集体所有制性质的情况下，赋予农户对农地的使用、收益和转让权，为农业生产、农民收入增长和农村稳定打下了制度基础。自上个世纪80年代以来，中央政府通过历年关于农村工作的“一号文件”、几份强化农民土地承包经营权和自主权的文件，直至《农村土地承包法》和《物权法》，形成了中国农地产权和农地市场发展的基本政策和法律规范。
1.土地承包经营权的权利定位从债权到物权。在《农村土地承包法》颁布实施之前，土地承包经营权是使用权，在性质上属于债权。《土地管理法》中即将其作为债权对待，相关司法实践也是将土地承包权纠纷作为债权纠纷处理。2002年《农村土地承包法》以确保农村土地承包关系长期稳定、赋予农民长期而有保障的土地承包经营权为核心，对农村土地承包的期限和方式、土地承包经营权保护和流转、土地承包经营纠纷解决和法律责任等一系列重大问题作出了明确具体的规定，使已经形成的土地承包关系和承包方取得的土地承包经营权进一步制度化、法律化。《农村土地承包法》实际上确立了土地承包经营权的物权性质，但并没有给予直接宣示，《物权法》则明确规定土地承包经营权是一种用益物权，一种在他人的土地所有权之上设定的物权，更有利于保护农民的土地权利。
2.通过不断延长承包期限，稳定农民土地预期。家庭承包制实行之初，很多地方规定承包期限为5年，到1984年中央“一号文件”明确提出为15年，1993年又从15年延长到30年。《农村土地承包法》第20条和《物权法》第126条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”在明确土地承包经营权是一种有期限的物权的基础上，规定了较长的承包期限，有利于稳定承包政策。
3.对承包方、发包方的权利和义务做出了明确规定。《农村土地承包法》之前，地方政府和集体经济组织往往以各种名目干预农户承包经营权，如为推行农业产业化收回农民承包地，“大稳定、小调整”等等。《农村土地承包法》和《物权法》则在物权法定原则之下，具体列举了承包方、发包方的权利和义务，严格禁止发包方通过土地承包合同对承包方的法定权利加以剥夺。农户的土地承包经营权在用益物权的体系架构之下，也就具有了对抗土地所有权人――发包方的效力，承包期内，发包方在法定情形之外，“不得收回承包地”和“不得调整承包地”。
4.确立了承包经营的实施程序，规定了土地承包经营权的登记效力。土地承包经营权既然属于物权，就应当有适当的公示方法予以公示，以周知第三人。土地承包经营权是在土地这种不动产之上设定的他物权，依物权法理应以登记为公示方法，但《物权法》基于土地承包经营权的特殊性，明确规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，我国《物权法》严格区分了土地承包经营权的设立和流转中的物权变动规则。在设立土地承包经营权时，考虑到发包方和承包方处在一个相对稳定的农村集体经济组织之中，不登记也不会影响到承包人享有物权，因此，土地承包权经营权自土地承包合同生效之时即设立，而没有采取以登记为生效要件的方法，登记只是对业已设立的土地承包经营权的确认，是否登记，与农村土地承包经营权是否设定，并无直接关系；而对于土地承包经营权的流转，由于流转的范围会超出了集体经济组织成员的范围，不采取一定的公示方法，不足以维护交易的安全以及土地集约化经营，因此，《物权法》规定，土地承包经营权的互换、转让应当进行登记，目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确知晓承包方变动的情况，有利于土地承包经营权的安全流转。但是，《物权法》将是否登记的决定权赋予当事人，“未经登记，不得对抗第三人”。也就是说，不登记将产生不影响土地承包经营权的流转，但将产生不利于受让方的法律后果。
5.明确承包方享有农地农用范围内的土地承包经营权流转的权利。上个世纪80年代中期以后的中央历次文件就强调要加强农村土地承包经营权的流转，到中央2001年18号文，更是明确了农村土地承包经营权的流转要在“自愿、依法、有偿”基础上，由农户自主进行。《农村土地承包法》和《物权法》则在明确土地承包经营权为物权的前提之下，依物权原理明确规定了承包方的流转权。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
（四）农地非农化与建设用地管理体系
农地的非农化政策，从1982年发布的《国家建设征用土地条例》，到1998年颁布实施的《土地管理法》及其《实施条例》，再到近几年出台的相关政策，基本精神越来越强化以下两点：一是农地转为非农地的决策者和操控者是各级人民政府，而不是农地权属的主体，二是严格控制农地转为非农用地。在2003年提出土地参与宏观调控后，政府对土地市场的控制更是到了全面实施严格计划控制的地步。农地转为非农地的政策主要有以下几个方面。
1.对农地转用实行指令性计划管理。编制土地利用总体规划，对土地转用实现总量控制，把村庄和集镇的土地转用纳入规划管理，发布和实施《土地利用年度计划管理办法》，对农用地转用计划指标实行指令性管理，不得突破。没有农用地转用计划指标的，不得批准农用地转用。
2．严格土地转用的行政审批。《土地管理法》第44条第1款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。关于审批的权限，有如下规定：省、自治区、直辖市政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县政府批准。对于征收基本农田超过35公顷、基本农田以外的耕地超过70公顷，由国务院批准。此外，还颁布实施了《建设项目用地预审管理办法》，未经预审或者预审未通过的，不得批准农用地转用、土地征收，不得办理供地手续。
3.农地转为非农业用地的国家垄断倾向。《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。这就是说，农地转为非农业用地必须经过国家征收，先进行土地所有权的“变性”，由集体所有权变为国家所有权，才能用于非农业建设。这一规定的实质，就是由国家垄断建设用地使用权的有偿出让市场，扩大和实现土地的国有化。
4.农民对集体建设用地的使用保留在狭小的空间内。《土地管理法》第43条设置了例外条款，规定“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。但与此同时，对这个例外条款也作了严格限定。“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的例外”。近几年，由于担心集体建设用地的流转影响耕地保护，明确提出“以租代征”视作违法，严加禁止。
5.建设用地的差异化供给政策。农地转用后的供地方式有划拨和出让两种方式，采取划拨方式的有：国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点建设的能源、交通、水利等基础设施用地和法律、行政法规规定的其他用地。除此而外，其他建设用地均采取出让等有偿使用方式。
6.土地增值收益归政府。国家依法实施土地有偿使用制度，建设单位需交纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用。鉴于土地使用费较低造成土地的无效使用，2006年国家把土地有偿使用费的标准提高了1倍，同时把城镇土地使用税提高了2倍，并将外资企业纳入城镇土地使用税的征税范围。新增建设用地的有偿使用费由中央和地方分享，30%上缴中央财政，70%留给有关地方政府，都专项用于耕地开发。城镇土地使用税50%上缴中央财政，50%留给地方分配。这一政策加剧了中央和地方之间的收入争夺，是土地行为扭曲的重要原因。
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